Porqué el Tigre Toño sí vulnera los derechos de la niñez – El Juego de la Suprema Corte
El pasado 14 de junio de 2023, se publicó en este espacio el texto ¿Qué culpa tiene el tigre Toño? Las nuevas reglas de publicidad en alimentos preenvasados. En dicho artículo, los autores concluyen que la prohibición de personajes animados en alimentos no saludables es una medida innecesaria y, consecuentemente, inconstitucional. Para arribar a esta conclusión, utilizan un método jurídico comúnmente utilizado por los jueces para determinar la constitucionalidad de aquellas medidas que favorecen un derecho a costa de otro conocido “test de proporcionalidad”. En mi opinión están equivocados. Por ello, en esta respuesta, utilizo el mismo test para demostrar la necesidad de la medida y defender su constitucionalidad.
La prohibición absoluta de los personajes animados en alimentos no saludables representa un conflicto entre la libertad comercial de las empresas y el derecho humano a la salud y a la alimentación adecuada de los menores de edad. Conforme al test de proporcionalidad, para que una intervención estatal sea constitucionalmente válida, esta deberá: i) perseguir un fin legítimo, ii) ser idónea, iii) necesaria y iv) proporcional.
Los autores de ¿Qué culpa tiene el Tigre Toño? reconocen que la prohibición de personajes animados cumple con los primeros dos requisitos del test, pues se trata de una medida encaminada a proteger el derecho a la salud y la buena alimentación sustentada con evidencia científica. Sin embargo, ellos estiman que es una medida innecesaria pues “no sólo existen otras medidas que son menos gravosas para los derechos fundamentales en juego y cumplen con igual eficacia el fin constitucional perseguido, sino porque las medidas menos gravosas e igualmente idóneas ya fueron implementadas por el Estado mexicano.” Por lo anterior, en este breve contraargumento me enfocaré exclusivamente en refutar su conclusión con relación al tercer elemento del test —la necesidad de la medida— y, de forma secundaria, a probar el último elemento: la proporcionalidad en sentido estricto.
Como acertadamente explican mis interlocutores, el criterio de necesidad consiste en determinar si existen medidas igual de eficaces para conseguir el fin legítimo que sean menos restrictivas a los derechos fundamentales en conflicto; es decir, sí existen políticas alternativas que puedan adecuadamente proteger el derecho a la salud de la niñez pero que afecten en menor medida la libertad comercial de las empresas. En sentido, ellos concluyen que “si los tribunales federales entienden esta nueva medida como parte de un largo proceso regulatorio implementado por Estado mexicano, entonces, deberán concluir que la medida es innecesaria, pues no sólo existen otras menos lesivas para los derechos fundamentales en juego e igualmente idóneas para la consecución del fin perseguido, sino que tales medidas ya fueron implementadas”.
Es en este último punto donde los autores caen una grave confusión. Lo que ellos no comprenden es que todo este sistema de políticas públicas se conforma por distintas medidas que se complementan, pero no se sustituyen entre sí. Algunas de las políticas más notables que ha implementado el Estado mexicano para proteger el derecho a la alimentación adecuada son el etiquetado frontal, el impuesto a bebidas azucaradas, la prohibición a la venta de productos no saludables en las escuelas y la restricción de sus horarios de su publicidad en los medios de comunicación tradicionales. Sin embargo, contrario a lo que ellos piensan, estas medidas tienen un efecto complementario y, por lo tanto, aditivo en cuanto a su efectividad. Es decir, el sistema de políticas públicas fue construido de tal manera que las medidas para proteger el derecho a la alimentación saludable inciden por distintos canales en los ciudadanos para lograr un fin común.
Por ejemplo, comparemos el etiquetado frontal y la prohibición de personajes animados en alimentos no saludables. La función del etiquetado frontal es informar de forma sencilla al consumidor final sobre el exceso de ingredientes nocivos para la salud y ayudarle a hacer elecciones saludables. El legislador espera que a partir de esta información el consumidor tome mejores decisiones para su salud y la de su familia; sin embargo, el consumidor tiene total libertad para elegir que producto comprar. En cambio, la prohibición de personajes animados sigue otra lógica. Esta medida pretende restringir una estrategia persuasiva de publicidad cuyo fin es incitar a los niños a exigirles a sus padres productos poco saludables (Henry & Borzekowski, 2011). Evidentemente, ambas medidas tienen como fin último proteger el derecho de la niñez a una alimentación saludable; sin embargo, dado que actúan por diferentes canales, no es posible argumentar que el etiquetado frontal puede sustituir a la prohibición de personajes animados.
Por lo anterior, para argumentar que la prohibición de personajes animados es inconstitucional se debe proponer una medida alternativa verdaderamente capaz de sustituir la efectividad de esta política pública. Para ello, la consecuencia natural de la implementación dicha medida tendría que ser que la prohibición de personajes animados no traería ningún beneficio adicional a la sociedad. En otras palabras, no basta decir que existen otras políticas igual de efectivas, sino es necesario brindar una alternativa que traiga el mismo valor a la mesa. Este cambio de paradigma es primordial, pues al final lo que nos interesa no es la efectividad de la política de manera aislada sino a la luz de esta compleja red que representa la realidad del caso concreto.
Por ello, es claramente falsa la afirmación de que existen otras medidas igual de efectivas. A pesar de que las medidas propuestas comparten el mismo fin, ello no implica que estas sean sustituibles entre sí. Si, bajo esta premisa, uno elimina la prohibición de personajes, la efectividad del sistema en su conjunto disminuiría precisamente porque no se tratan de medidas alternativas, sino complementarias.
Además, si las medidas implementadas por el Estado mexicano fueran suficientes para proteger el derecho a la alimentación adecuada de los niños veríamos una tendencia negativa en las tasas de sobrepeso y obesidad infantil. En cambio, la evidencia científica, muestra una tendencia positiva. Mientras que en 2020 el 41 % de los niños y el 34 % de las niñas en nuestro país vivían con sobrepeso y obesidad; en 2030, de no fortalecer políticas de prevención y alimentación saludable, se prevé que el 52 % de los niños y el 49 % de las niñas vivirán con esta condición (Global Obesity Observatory. World Obesity Federation). Por ello, es primordial analizar cualquier medida capaz de incrementar la protección al derecho a la salud de los niños con sumo cuidado.
Por último, vale la pena destacar que esta medida supera fácilmente el ultimo elemento del test de proporcionalidad: la proporcionalidad en sentido estricto. Este último elemento consiste en ponderar la afectación al derecho fundamental en cuestión frente a la realización del fin perseguido. En este caso en concreto, es evidente que se satisface este criterio por la diferencia en la relevancia o el peso de cada uno de los derechos en conflicto. Las libertades económicas tienen una relevancia muy menor comparadas con el derecho a la salud y a la alimentación adecuada de la niñez.1 Además, este último grupo cuenta con una protección adicional en razón a su vulnerabilidad, el principio del interés superior del menor, mismo que ordena a privilegiar el interés de la niñez sobre todas las cosas. Por lo cual, incluso un beneficio mínimo sobre la salud de los menores permite justificar esta restricción –que en realidad es también bastante menor– a la libertad comercial de las empresas.
Finalmente, este último ejercicio de balance me permite recuperar algo fundamental del presente análisis. No debemos olvidar que el conflicto esencial que se encuentra detrás de este debate es una colisión entre la libertad comercial de las empresas y el derecho a la salud de la niñez. En la Suprema Corte, esta discusión será necesariamente técnica, especializada y compleja; sin embargo, más allá de su sofisticación jurídica, poniendo los pies en la tierra y dejándonos guiar por nuestras intuiciones éticas, la respuesta es en realidad bastante sencilla. Ningún sistema jurídico que ose llamarse justo debe sobreponer las ganancias económicas de las empresas sobre el derecho de los niños y las niñas a tener una vida sana.
Bernardo Cantú. Licenciado en ciencias políticas y graduado de Derecho por el ITAM. Investigador del Instituto Nacional de Salud Pública (INSP).
1 Incluso, es posible argumentar que la relevancia de las libertades económicas es tan en menor en comparación con otros derechos fundamentales, como la salud, que ni siquiera es necesario probar la necesidad de la medida, sino que basta con probar que tiene una finalidad admisible y una relación racional con dicho fin (ver Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Libertades económicas. Las interferencias a estas libertades se controlan mediante el escrutinio ordinario y no por un test de proporcionalidad o escrutinio estricto, 2022).