[Opinión]: Nuevas flexibilizaciones ambientales del Minem en el sector hidrocarburos y minería

• El Ministerio de Energía y Minas (Minem) permite nuevamente que titulares de los sectores hidrocarburos y minería regularicen sus actividades, a pesar de que no tramitaron antes el instrumento de gestión ambiental.

Escribe: Programa de Política y Gobernanza Ambiental de la SPDA

El pasado 26 de julio, el Ministerio de Energía y Mina (Minem) aprobó los decretos supremos 013-2024-EM y 014-2024-EM que otorgan nuevas ampliaciones para la adecuación de actividades que han estado operando sin contar con un instrumento de gestión ambiental, en los sectores hidrocarburos y minería, respectivamente. A continuación, desarrollamos los principales alcances de estas normas y reflexionamos sobre la pertinencia de continuar otorgando ampliaciones de esta naturaleza.

Nuevas ampliaciones en el sector hidrocarburos

El Decreto Supremo 013-2024-EM establece un nuevo plazo excepcional e improrrogable para la presentación del Plan Ambiental Detallado regulado a través de la Primera Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Supremo 023-2018-EM y el Plan de Abandono regulado a través de la Segunda Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Supremo 023-2018-EM.

Con la nueva normativa, el Minem ha otorgado por cuarta vez una nueva oportunidad para que los titulares de hidrocarburos regularicen aquellas actividades que realizaron sin contar con el instrumento de gestión ambiental correspondiente, conforme lo ordena el Reglamento de Protección Ambiental en las Actividades de Hidrocarburos, desde hace 30 años.

Desde la Sociedad Peruana de Derecho Ambiental (SPDA) estamos en contra de lo dispuesto en el Decreto Supremo 013-2024-EM, puesto que vulnera el principio de prevención que debe guiar el funcionamiento del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA), y constituye una flexibilización de estándares ambientales en el sector hidrocarburos, lo cual se ha convertido, lamentablemente, en una tendencia del sector impulsada por el Minem.

• Regularizar las actividades de hidrocarburos se ha convertido en una práctica común

El Plan Ambiental Detallado (PAD) fue aprobado en el año 2018, a través del Decreto Supremo 023-2018-EM. Su principal objetivo es que aquellos proyectos que no cuenten con instrumento de gestión ambiental y se encuentren operando, cuenten con las medidas de manejo ambiental correspondientes; es decir, este instrumento es aplicable a aquellos titulares que no tramitaron el instrumento de gestión ambiental antes de iniciar o modificar sus actividades.

Pese a que la obligación de contar con un instrumento de gestión ambiental está establecida desde 1993, en el 2006, el Minem aprobó un primer instrumento de regularización denominado Plan de Manejo Ambiental^[1]. Ocho años después, en 2014, se aprobó el Plan de Adecuación Ambiental^[2] con la finalidad de regularizar actividades que no obtuvieron la viabilidad ambiental oportunamente. En el 2018, con la modificación del Decreto Supremo 039-2014-EM, se aprobó el PAD^[3].

Sin embargo, la historia no termina ahí. En 2023^[4], el Minem propuso un nuevo plazo para la presentación del PAD de manera “excepcional e improrrogable”. Esta propuesta finalmente fue aprobada en julio de este año mediante el Decreto Supremo 013-2024-EM, que otorga a los titulares un plazo de 3 años para adecuar sus actividades en curso a través de la presentación del PAD.

Como se puede observar, el Minem ha aprobado hasta la fecha 4 instrumentos de regularización (Plan de Manejo Ambiental, Plan de Actualización Ambiental, PAD y ampliación del PAD), otorgando nuevas oportunidades a los titulares de las actividades de hidrocarburos de cumplir con la normativa ambiental. Por lo tanto, estos instrumentos que deberían ser excepcionales, pues representan que el titular incumplió la normativa ambiental al no gestionar sus instrumentos correspondientes y realizar actividades sin la certificación ambiental, se han convertido en la regla.

• El PAD es un síntoma de la debilidad institucional del sector hidrocarburos

El PAD aplica en dos supuestos^[5]:

1. En caso de actividades de comercialización de hidrocarburos que hayan realizado ampliaciones y/o modificaciones o desarrollen actividades de comercialización de hidrocarburos, sin contar con la previa aprobación del procedimiento de modificación o un Instrumento de Gestión Ambiental, respectivamente.
2. En caso de actividades de hidrocarburos, no contempladas en el supuesto anterior, que cuenten con Instrumento de Gestión Ambiental y hayan realizado ampliaciones y/o modificaciones a la actividad, sin haber efectuado previamente el procedimiento de modificación correspondiente.

Considerando que existen aún proyectos de actividades de hidrocarburos que no están sujetos a una adecuación ambiental, el MINEM ha establecido los siguientes nuevos plazos para la presentación del PAD^[6]:

Para sustentar este nuevo plazo del PAD, el Minem informó que, desde la aprobación del PAD en el 2018, se recibieron 182 solicitudes de acogimiento de PAD, pero finalmente solo se presentaron 148 PAD. Asimismo, precisa que, de los 148, fueron aprobados 76, desaprobados 53 y 19 se encuentran aún en evaluación, es decir, tenemos instrumentos en evaluación por casi 4 años.

La evaluación ambiental de un instrumento como el PAD, que busca brindar medidas de gestión ambiental a actividades en curso, debería ser prioritario, considerando el riesgo que implica que las actividades de hidrocarburos se estén desarrollando sin mediar ningún compromiso ambiental. Así, sorprende que, a pesar de tener instrumentos en evaluación, el Minem haya aprobado una vez más la presentación del instrumento, sin antes resolver el problema de la demora en los procesos de evaluación ambiental.

Es necesario que se analice cuáles son los cuellos de botella que no permiten una evaluación eficiente, es decir, identificar si esto se debe a una falta de personal técnico para dicho procedimiento o en todo caso existen puntos a reforzar por parte de las autoridades para orientar al titular en la información que se presenta y permita su consecuente aprobación.

Por otro lado, reconocer que aún hay titulares que siguen sin cumplir con la normativa refleja la debilidad institucional de las autoridades competentes para hacer cumplir la normativa ambiental, tanto el rol que tiene el Minem y el Servicio Nacional de Certificación Ambiental para Inversiones Sostenibles (Senace) para la respectiva evaluación de instrumentos, así como el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA) en su papel de autoridad fiscalizadora. Pese a que en los últimos 17 años se han otorgado oportunidades para la adecuación de la normativa ambiental, los titulares de hidrocarburos no cumplen con culminar el procedimiento de obtención de certificación ambiental, sino que prefieren esperar una nueva ventana para regularizar sus actividades.

El Minem cede ante dicha presión y sigue otorgando prórrogas, lo cual debilita a la protección ambiental y merma su rol de velar por el cumplimiento de la normativa ambiental, que implica retirar a aquellos titulares que persisten en el incumplimiento y no brindar nuevas oportunidades para seguir operando en la informalidad.

• Seguir ampliando plazos para regularizar actividades de hidrocarburos es peligroso

 En primer lugar, el PAD va en contra del principio de prevención que debe guiar la actuación estatal. El principio de prevención, previsto en la Ley General del Ambiente (Ley 28611) y la Ley del SEIA (Ley 27446), busca prevenir la generación de daños ambientales. La autoridad ambiental competente en materia de evaluación ambiental evaluará si el proyecto es ambientalmente viable o no, antes de que se inicien las actividades, ya que una vez ejecutado el proyecto no existe posibilidad de prevenir impactos ambientales.

Sin embargo, el PAD permite la continuidad de actividades informales que no cuentan con viabilidad ambiental, lo cual desconoce el sentido de prevención que debería guiar la aplicación de la norma ambiental. En ese sentido, podrían existir actividades que se realizan sin contar con medidas ambientales adecuadas que garanticen la protección ambiental.

No es de sorprender que, en este escenario de informalidad, se puedan dar casos de accidentes fatales, como el ocurrido recientemente en un grifo en Villa María del Triunfo, poniendo en riesgo la vida y seguridad de la ciudadanía. Lo cual evidencia que no es la solución seguir promoviendo este tipo de instrumentos.

En segundo lugar, esta nueva prórroga debilita la fiscalización ambiental. Según el artículo 7 del Decreto Supremo 013-2024-EM, la tramitación del PAD “aplica sin perjuicio de las facultades fiscalizadoras y sancionadoras que ostentan la Autoridad Competente en Materia de Fiscalización Ambiental (OEFA) y la Autoridad de Fiscalización en Materia Técnica y de Seguridad (OSINERGMIN), ni del desarrollo de los procedimientos y las acciones de supervisión o fiscalización que dichas entidades realizan”.

Foto: Andina

Entendemos que el OEFA puede realizar supervisiones e iniciar procedimientos administrativos en contra de los titulares que están en proceso de obtención del PAD. Por ejemplo, el OEFA podría sancionar a titulares por desarrollar proyectos o actividades sin contar con el instrumento de gestión ambiental aprobado por la autoridad competente. En este escenario, conjuntamente con la sanción, se debería ordenar una medida de paralización o cierre de la actividad. Sin embargo, con el PAD, el OEFA podría verse limitado, ya que el titular podría argumentar que su actividad está en proceso de regularización y no corresponde el cierre. El PAD otorga una vía para rebatir la decisión de la autoridad de fiscalización y debilitar su rol.

Asimismo, podrían existir supuestos donde es necesario el cierre total e inmediato de las instalaciones por representar un peligro; sin embargo, los supuestos para presentar el PAD son amplios para todos los titulares de actividades de comercialización de hidrocarburos y no se ha considerado esta excepción. Tampoco se ha establecido que los titulares que han sido sancionados anteriormente o que tengan una medida de paralización o cierre no puedan tramitar un PAD.  Ante ello, debería haber quedado claro que la desaprobación del PAD implica el cierre obligatorio del establecimiento o paralización de la actividad, lo cual no ha sido previsto en el Decreto Supremo 013-2024-EM. Esto da pie a que se cuestione la congruencia de la normativa ambiental y se ponga en duda su efectividad.

En tercer lugar, el PAD podría ser un incentivo perverso, puesto que motiva a que los titulares esperen más oportunidades para regularizar sus actividades, en lugar de cumplir la norma ambiental desde un principio. Comprendemos la importancia de buscar mecanismos para el cumplimiento normativo, que no necesariamente deben ser represivos. Sin embargo, en atención al principio de no regresividad, la solución no debería ser la flexibilización de normas ambientales, y más aún considerando que son 4 instrumentos de gestión ambiental de regularización con los cuales contamos. Debemos buscar inversiones que cumplan con estándares ambientales altos y expulsar aquellas que no se ajustan a estos estándares.

• No se debería permitir la presentación de un Plan de Abandono en vías de adecuación

En el Decreto Supremo 013-2024-EM se señala que los titulares de las actividades que no cuenten con la certificación ambiental correspondiente y requieran obtener la aprobación de un Plan de Abandono (PA)^[7], pueden solicitar, de manera excepcional y debidamente sustentada, la evaluación y aprobación de dicho Plan. Esto último en un plazo máximo de hasta 1 año desde la entrada en vigencia de la norma, es decir, hasta el 27 de julio de 2025. Asimismo, dicho Plan de Abandono deberá ser elaborado tomando en cuenta lo previsto en los “Términos de Referencia para la elaboración del Plan de Abandono y Plan de Abandono Parcial^[8]”.

Cabe recordar que, en la Segunda Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Supremo 023-2018-EM, el cual modifica el Reglamento de Protección Ambiental de Actividades de Hidrocarburos, se detalla el plazo de adecuación para el Plan de Abandono. En esa línea, con la publicación del Decreto 013-2024-EM, se estaría dando una nueva ampliación de plazo.

Asimismo, al igual que en el caso de los PAD, después de fiscalizar instalaciones sin  un instrumento de gestión ambiental, se debería aplicar una sanción y una medida de cierre definitivo, en caso corresponda. Sin embargo, ahora los titulares podrían presentar un plan de abandono, y evitar así una sanción. El Decreto Supremo 013-2024-EM no enfatiza el rol fiscalizador del OEFA para sancionar y aplicar medidas a este instrumento, el cual no debería ser ajeno a las medidas (medidas de cierre definitivo y/o administrativas) que pueden ser impuestas por el OEFA.

En esa línea, es a nuestra consideración que la solución no se resume en proponer nuevos plazos, los cuales consideramos no se encuentran ligados a la búsqueda de la sostenibilidad ambiental, como menciona la autoridad, sino que, por el contrario, genera el efecto de falta de motivación para cumplir la norma por parte de los titulares, así como concluir con los procesos correspondientes y contar con su instrumento de gestión ambiental.

Nuevas ampliaciones en el subsector minero

El Decreto Supremo 014-2024-EM aprobó la modificación del  Reglamento para el Cierre de Minas, aprobado por Decreto Supremo 033-2005-EM.

Entre sus disposiciones, esta norma ha previsto una nueva oportunidad a los titulares mineros para presentar un Plan Ambiental Detallado; instrumento que, al igual que en el subsector hidrocarburos, tiene la finalidad de que los titulares que hayan construido componentes o realizado modificaciones no contempladas en sus instrumentos de gestión ambiental, puedan solicitar la adecuación de los mismos en un plazo determinado, regularizando así sus actividades.

En efecto, el Reglamento para Cierre de Minas incorpora en el 2019, mediante el Decreto Supremo 013-2019-EM, un título específico para la adecuación de componentes a la normatividad ambiental,   otorgado “por única vez y de manera excepcional” un plazo de 30 días hábiles para comunicar la intención de presentar el PAD, y 120 días hábiles adicionales para presentar este instrumento ante la Dirección General de Asuntos Ambientales Mineros (DGAAM) del Minem.

Con la reciente modificación, no solo se ha abierto un nuevo plazo de adecuación, sino que esta vez se otorga un plazo de 90 días hábiles para comunicar la intención de presentar el PAD al OEFA y a la DGAAM del Minem, y 180 días hábiles adicionales para presentar este instrumento ante esta última entidad.

Foto: Minem

Conforme se señala en los párrafos precedentes, sobre el caso del subsector hidrocarburos, estos instrumentos de adecuación rompen con el principio de prevención que debe guiar la actuación estatal, así como se  desnaturaliza el carácter de excepcionalidad que deben tener al otorgarse nuevas ampliaciones y debilitan la institucionalidad ambiental.

Si bien estas ampliaciones de instrumentos de adecuación suelen darse, como ocurre en el presente caso, ante una realidad en donde aún hay un incremento sostenido en el número de titulares con componentes construidos sin contar con instrumentos de gestión ambiental, debemos detenernos a reflexionar sobre las lecciones aprendidas en la implementación de las adecuaciones y el acompañamiento que debe tener el Estado con los titulares para evitar mayor incumplimiento.

El Minam está a favor de seguir otorgando plazos de regularización

De los antecedentes de ambos decretos supremos, se evidencia que el Ministerio del Ambiente (Minam) otorgó opiniones favorables a ambos proyectos normativos^[9], pese a que podría haber frenado esta aprobación mediante una opinión desfavorable y/o advertir de los riesgos de estas ampliaciones.

Cabe recordar que, según la Ley del SEIA, el Minam es el encargado de dirigir y administrar dicho sistema. Asimismo, tiene funciones para emitir opinión previa favorable y coordinar, con las autoridades competentes, los proyectos de reglamentos relacionados a los procesos de evaluación de impacto ambiental.

En esa línea, Minam podría haber tenido un rol más activo y consecuente con su función oponiéndose a dicha propuesta. Recordemos que el Minam debe buscar la aplicación del SEIA y promover la correcta gestión ambiental y social de proyectos de alto riesgo, como lo son los proyectos de hidrocarburos y mineros.  Sin embargo, al permitir instrumentos de adecuación que van en contra de la propia Ley General del Ambiente y sus principios rectores, contradice su propio rol.

¿Qué se espera luego de estas ampliaciones?

La política de regularización ambiental de actividades que ha instaurado el Minem no ha funcionado, ya que existe un alto número de titulares que siguen en incumplimiento, conforme la información que publicó el Minem en su exposición de motivos. En este contexto, la efectividad de la normativa debe ir acompañada de una estrategia coordinada del Estado, empezando por tener claridad del problema, las características de sus actores, posibles soluciones y los roles de las autoridades involucradas.

El Minam, desde su rol como ente rector, debe asegurar el cumplimiento de la normativa ambiental en el marco del SEIA, generando alertas en casos como el presente, donde se busca debilitar la institucionalidad. Además, de forma coordinada con el Minem y el OEFA, debe plantear las medidas a implementar frente a los casos de actividades que operan sin contar con las autorizaciones ambientales correspondientes. La actuación coherente y coordinada, tanto en evaluación como fiscalización ambiental, será clave para detener la informalidad del sector y evitar situaciones que podrían poner en riesgo la vida de ciudadanos y ciudadanas.

Asimismo, en el caso del subsector hidrocarburos, esperamos que el Minem, en cumplimiento de la segunda disposición complementaria del Decreto Supremo 013-2024-EM, desarrolle estrategias, acciones de difusión normativa y fortalecimiento de capacidades para reforzar el cumplimiento del SEIA. Es importante no continuar con esta política de regulación y, por el contrario, asegurar el cumplimiento de las normas del SEIA.

En esa línea, es clave reforzar la institucionalidad ambiental en el sector energía y minas, lo cual se materializará en la imposición de medidas de cierre definitivo y/o administrativas en caso corresponda por parte de la autoridad fiscalizadora, asimismo, teniendo una normativa clara y cohesionada, se evitará espacios que cuestionan su efectividad.

Es una tarea pendiente y urgente por parte de las autoridades ambientales y, sobre todo del Minam, quien, debe promover inversiones ambientalmente sostenibles, seguras y que respeten los derechos humanos, entre ellos, el derecho a gozar de un ambiente sano.

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^[1] En 2006 se aprobó, en la Octava Disposición Complementaria del nuevo Reglamento para la Protección Ambiental en las Actividades de Hidrocarburos (aprobado por Decreto Supremo 015-2006-EM), la presentación de un Plan de Manejo Ambiental.

^[2] Con la emisión del nuevo Reglamento de Protección Ambiental, del Decreto Supremo 039-2014-EM (derogó al reglamento de 2006).

^[3] Decreto Supremo 023-2018-EM

^[4] A través de la Resolución Ministerial 468-2023-MINEM/DM del 21 de noviembre de 2023,  que dispuso la prepublicación del proyecto de “Decreto Supremo que establece nuevo plazo para presentación del Plan Ambiental Detallado aprobado mediante Decreto Supremo 023-2018-EM, en el desarrollo de actividades de hidrocarburos”, su Anexo y su Exposición de Motivos.

^[5] De acuerdo a la primera y segunda disposición complementaria transitoria del Decreto Supremo 023-2018-EM

^[6] Decreto Supremo 013-2024-EM

^[7] Un plan de abandono incluye las medidas a adoptarse para evitar impactos adversos al ambiente cuando se concluye la actividad de hidrocarburos o se abandona una instalación, área o lote, previo a su retiro definitivo, a fin de corregir cualquier condición adversa en el ambiente e implementar el reacondicionamiento que fuera necesario para volver el área a su estado natural o dejarla en condiciones apropiadas para su nuevo uso.

^[8] Resolución Ministerial 231-2021-MINEM-DM

^[9] Conforme a lo indicado en los considerandos del Decreto Supremo 013-2024-EM, el Ministerio del Ambiente mediante Oficio 00180-2024-MINAM/VMGA/DGPIGA del 14 de febrero de 2024, otorgó la opinión previa favorable a la propuesta normativa con algunas precisiones. El Minem envió un nuevo proyecto normativo, el cual tuvo una respuesta favorable por el Ministerio del Ambiente a través del correo electrónico del 28 de febrero de 2024 a fin continuar con los trámites correspondientes para su aprobación. Respecto del Decreto Supremo 013-2024-EM, como se indica en sus considerandos, mediante Oficio 00256-2024-MINAM/VMGA/DGPIGA/DGEIA el Ministerio del Ambiente ratificó la opinión previa favorable otorgada al proyecto de Decreto Supremo.